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Être salarié de sa propre société (SA ou Sàrl) et pourtant ne pas avoir droit au chômage ! ... le conjoint non plus !!!

Que dit la loi sur le chômage ?

"Les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise n'ont pas droit à toucher des indemnités de chômage; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise" (LACI art. 31)

Une circulaire de janvier 2007 explicite cet article de la loi. Nous en citons quelques points:

Les personnes considérées comme ayant rang d'employeur et qui n'ont donc pas droit à l'indemnité de chômage

Membres d’une organe supérieure de décision de l’entreprise: exclusion d’office sans examen des compétences réelles de décision.

Les membres du conseil d'administration d'une société anonyme (art. 716 ss CO) et les gérants d’une société à responsabilité limitée (art. 811 à 815 et 827 CO) disposent, de par la loi, d'une influence prépondérante. La caisse leur niera le droit à l'indemnité sans autre forme de vérification.

Exemple:
Le droit à l’IC doit être nié d’emblée à un membre du conseil d’administration avec signature collective à deux qui ne possède que 2% des actions, et cela sans égard à son domaine de compétences ou à la répartition interne des tâches et ce, même si, par exemple, le président du conseil d’administration possède 95% des actions et le droit de signature individuelle.

Membres d’un organe supérieur de décision de l’entreprise: examen des compétences réelles de décision

S’agissant des membres d’un organe dirigeant de l'entreprise, à l'exception des membres du conseil d'administration d'une SA ou des gérants d'une Sàrl, il y a lieu de vérifier, sur la base de la structure d'organisation de l'entreprise, de quel pouvoir de décision jouit effectivement la personne concernée. Cette vérification est parfois compliquée car la frontière entre le niveau supérieur et le niveau inférieur de décision ne peut pas toujours être établie à l'aide de critères formels. On ne pourra déduire d'emblée d'une procuration ou d'autres pouvoirs conférés à une personne que celle-ci occupe une position assimilable à celle d'un employeur dans l'entreprise car ces documents ne règlent que les responsabilités de l'intéressé envers l'extérieur. De telles délégations de pouvoirs confèrent certes à leur titulaire des compétences semblables sur le plan interne, mais ne permettent pas de conclure, sans se référer au statut ni au contrat de la personne et encore moins aux circonstances inhérentes à l'entreprise, que la personne en question exerce une influence considérable sur les décisions de l'employeur.

 

Ainsi, on ne déduira pas forcément, sans tenir compte des circonstances inhérentes à l'entreprise, qu'un directeur général responsable du domaine administratif et des finances, disposant d'un droit de signature individuelle sans toutefois faire partie du conseil d'administration, exerce une influence considérable sur les décisions de l'employeur. Dans une petite entreprise ayant une organisation moins structurée, cette position peut néanmoins, selon les circonstances, signifier une influence considérable sur les décisions de l'employeur, même si la personne en question ne jouit pas officiellement du droit de signature et n'est pas inscrite au registre du commerce. Mais il faut alors être en mesure de prouver en l'occurrence que l'assuré peut effectivement exercer une influence considérable sur les décisions de l'employeur.

Pour vérifier si un assuré peut, dans un cas d’espèce, réellement influencer considérablement les décisions de l'employeur, la caisse peut s’appuyer notamment sur les indications et moyens de preuve suivants:

  • extrait du registre du commerce;
  • statuts;
  • procès-verbaux de fondation, procès-verbaux de l'assemblée générale ou des séances du comité de direction;
  • contrats de travail;
  • organigramme de l'entreprise;
  • informations de l’assuré concerné et de son employeur sur les tâches réelles, les compétences et le pouvoir de décision, la participation financière, les procurations et le droit de signature;
  • la taxation d'impôts pour contrôler la participation financière.

Participation financière

Si l’étendue de la participation financière confère au salarié des pouvoirs de décision déterminants, sa position est assimilable à celle d’un employeur et il n’a dès lors pas droit à l’IC. Il s’agit là d’une question qui doit être clarifiée au cas par cas à la lumière des circonstances particulières. La simple possession d'actions de collaborateur, par exemple, ne suffit pas à justifier l’exclusion du droit aux prestations.

Le conjoint travaillant dans l'entreprise est aussi concerné

La personne travaillant dans une entreprise dans laquelle son conjoint occupe une position assimilable à celle d'un employeur n’a pas droit à l’IC.

Un droit à l'IC peut être reconnu dès la date du divorce, de la séparation juridique ou de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue par un juge.

Ce motif personnel d’exclusion s’applique uniquement aux conjoints et ne peut être étendu à d’autres membres de la famille tels que fils, frère, etc. Néanmoins, s’il peut être prouvé que ce membre de la famille, par exemple un fils travaillant dans l’entreprise de son père, exerce, du fait de sa position, une influence considérable sur les décisions de l’employeur, il n’a lui non plus pas droit à l’IC.

1. Pour avoir droit à l'indemnité de chômage, il faut prouver une rupture définitive avec l'entreprise

L’assuré qui occupait une position assimilable à celle d’un employeur n’a droit à l’IC que s’il a quitté définitivement l’entreprise dans laquelle il occupait la position en cause ou abandonné définitivement cette position. Il faut que le caractère définitif de ce départ ou de cet abandon puisse être démontré à l’aide de critères clairs ne laissant subsister aucun doute. La résiliation du contrat de travail ne permet pas de conclure que l’assuré a abandonné sa position assimilable à celle d’un employeur.

Un surendettement de l’entreprise, l’octroi d’un sursis concordataire ou la cessation temporaire de l’exploitation ne suffisent pas à prouver que l’assuré a quitté définitivement l’entreprise.

Un sursis concordataire n’entraîne pas fatalement la dissolution d’une société. Alors que le concordat et le concordat-dividende (art. 314 ss LP) ont pour but de tenter d’assainir la situation du débiteur, le concordat par abandon d’actif (art. 317 ss LP) vise d’abord à liquider les actifs. Contrairement à ce qui se passe dans la faillite, le débiteur conserve la possibilité de poursuivre l’exploitation. La question de savoir si l’entreprise sera ou non définitivement fermée reste en conséquence ouverte jusqu’au terme de la procédure de concordat.

Les faits suivants entraînent le départ définitif ou l’abandon définitif de la position assimilable à celle d’un employeur:

  • la fermeture de l’entreprise;
  • la faillite de l’entreprise;
  • la vente de l’entreprise et/ou de la participation financière avec abandon de la position assimilable à celle d’un employeur;
  • le congé avec perte de la position assimilable à celle d’un employeur.

L’inscription au registre du commerce constitue, selon la jurisprudence, le critère le plus important et le plus simple pour juger si une position est assimilable à celle d’un employeur. Normalement, les tiers n’apprennent de manière fiable que la personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur a définitivement quitté l’entreprise ou abandonné sa position que lorsque la radiation de l’inscription au registre du commerce paraît dans la Feuille officielle suisse du commerce.

Mais si les faits contredisent manifestement l’inscription au RC, la caisse doit alors s’appuyer sur ceux-ci. Si elle peut établir, par exemple au moyen d’une décision de l’assemblée générale (départ du conseil d’administration) ou d’un acte notarié (transfert des parts sociales de la SARL à un tiers), la date du départ réel, c’est cette date qui sera déterminante pour fixer celle du départ définitif.

La faillite d’une entreprise met fin normalement à la position assimilable à celle d’un employeur

Les personnes qui, en vertu de la décision de liquidation, continuent à travailler pour l’entreprise en liquidation, c’est-à-dire conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires pour la liquidation, n’ont en principe pas droit à l’IC. La liquidation peut comprendre par ex. également la poursuite de l’exploitation jusqu’à la vente ou la fermeture de l’entreprise. La procédure de liquidation prend fin avec la radiation de l'entreprise du registre du commerce.

Si une personne est propriétaire de plusieurs entreprises, qu’une de ces entreprises est mise en faillite et que la personne a la possibilité d’exercer une activité similaire dans une autre de ses entreprises, le droit à l’IC doit lui être nié. Dans un tel cas de figure, le risque d’abus subsiste.

Exemples
-    La faillite est ouverte contre une entreprise en liquidation puis suspendue faute d’actif. Le gérant, qui a reçu son congé, assume la fonction de liquidateur de l’entreprise dissoute dont il reste l’actionnaire majoritaire et le seul membre du conseil d’administration. La liquidation n’est pas close même après la suspension de la faillite faute d’actif. Pendant la liquidation, les organes de la société – principalement l’assuré en sa qualité de membre du conseil d’administration – peuvent décider de poursuivre l’exploitation jusqu’à la vente ou jusqu’au terme de la liquidation de l’entreprise. Cet état de fait exclut l’assuré du droit à l’IC.
-    Un assuré majoritaire et gérant désigné par ex. comme liquidateur avec une position assimilable à celle d’un employeur n’a, jusqu’à la radiation de l’inscription au registre du commerce, pas droit à l’IC.

Cas particulier: position assimilable à celle d'un employeur dans l'entreprise A et activité salariée dans l'entreprise B

Un assuré occupant une position assimilable à celle d’un employeur n’a pas droit non plus à l’IC s’il n’a travaillé que brièvement comme salarié dans une tierce entreprise.

Si l’assuré continue à occuper une position assimilable à celle d’un employeur dans l’entreprise A et demande l’IC pour la perte d’une activité salariée dans l’entreprise B, il n’a droit à l’IC que si cette dernière activité était soumise à cotisation et qu’il l’a exercée au moins pendant six mois et qu'il justifie en tout de la période de cotisation minimale de 12 mois.

Le conjoint ou la conjointe qui a quitté l’entreprise que sa ou son conjoint continue à diriger n’a droit à l’IC que s’il a exercé une activité soumise à cotisation pendant six mois au moins après son départ de l’entreprise conjugale ou acquis une période minimale de cotisation de douze mois hors de l’entreprise conjugale.

2. Pour avoir droit à l'indemnité de chômage, il faut prouver la perception effective d'un salaire

Pour justifier d’une période de cotisation, il faut que l’assuré ait effectivement exercé une activité salariée soumise à cotisation et qu'il ait réellement perçu un salaire pour celle-ci. Lorsqu’une personne occupait une position assimilable à celle d’un employeur avant son chômage, la caisse doit vérifier si elle a vraiment touché un salaire. Ce devoir d’enquête s’étend également aux conjoints, conjointes et proches parents de personnes occupant une position assimilable à celle d’un employeur qui travaillaient pour lui. Les preuves de la perception d'un salaire sont à réunir selon les règles en vigueur.

Restitution des prestations touchées à tord

Si la caisse constate, alors que l’assuré a déjà commencé à toucher des prestations, qu’il occupe toujours une position assimilable à celle d’un employeur, elle doit lui demander la restitution des IC perçues à tort.

Aux termes de l'art. 25 LPGA, le droit de demander la restitution est prescrit un an après le moment où la caisse de chômage a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Le délai d'un an commence à courir en règle générale au moment où l'on est en droit de présumer que la caisse a eu connaissance du motif de restitution.

Toutefois, vu l'effet de publicité du registre du commerce, la caisse doit, en dérogation à cette règle de base, savoir dès le début qu'un collaborateur est membre du conseil d'administration d'une SA ou qu'il occupe une position dirigeante dans une SARL. Dans de tels cas, le délai d'une année commence à courir au moment du versement des indemnités qui n'étaient pas dues puisque la position de l'intéressé en tant que conseiller d'administration dans une SA ou sa fonction dirigeante dans une SARL ressort du registre du commerce.

Citations libres de  la circulaire relative à l'indemnité de chômage de janvier 2007 du Secrétariat d'Etat à l'économie SECO
 
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